4个人只在群里代发红包，也被判开设赌场罪：没建群、没抽头为什么跑不掉

1．以营利为目的，通过邀请人员加入微信群，利用微信群进行控制管理，以抢红包方式进行赌博，在一段时间内持续组织赌博活动的行为，属于刑法第三百零三条第二款规定的「开设赌场」。

先给结论：算，而且是重罪。以营利为目的，通过邀请人员加入微信群，利用微信群进行控制管理，以抢红包方式进行赌博，在一段时间内持续组织赌博活动的，就属于《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款规定的「开设赌场」；哪怕你没建群、没抽头，只是在群里帮庄家代发红包，也按开设赌场罪的共犯处理。这是最高人民法院指导案例106号《谢检军、高垒、高尔樵、杨泽彬开设赌场案》确立的规则。本案中四名「抢手」一审分别被判三年至三年六个月，二审因认定从犯、自首、退赃等情节，改判一年六个月至三年。微信群里抢红包赌博犯法吗，这个案子给的不是「提醒」，是判例。

把案子摆出来看。2015年9月至11月，向某（已判决）在杭州市萧山区活动期间，先后伙同谢检军、高垒、高尔樵、杨泽彬等人，以营利为目的，邀请他人加入其建立的微信群，组织群成员以抢红包的方式进行赌博：庄家在群里发拼手气红包，金额随机分配，按设定好的规则以抢到的金额论输赢，再从每局中抽头。这四个人不建群、不当庄家，分工只有一个动作——在赌博红包群里代发红包，然后按照发出赌博红包的个数，从抽头款里分好处费。在他们自己看来，这大概只是「帮忙发发红包」的零工。2016年11月9日，杭州市萧山区人民法院作出（2016）浙0109刑初1736号刑事判决，四名被告人全部被认定构成开设赌场罪：谢检军有期徒刑三年六个月、罚金25000元；高垒有期徒刑三年三个月、罚金20000元；高尔樵有期徒刑三年三个月、罚金15000元；杨泽彬有期徒刑三年、罚金10000元；随案移送的作案工具手机6只予以没收，尚未追回的赃款继续追缴。谢检军、高尔樵、杨泽彬不服，提出上诉。2016年12月29日，杭州市中级人民法院作出（2016）浙01刑终1143号刑事判决，维持定罪部分，撤销量刑部分：四人在共同犯罪中地位和作用较轻，均系从犯，原判未认定从犯不当，依法予以纠正——谢检军改判有期徒刑三年、高垒改判二年六个月、高尔樵改判二年六个月；杨泽彬犯罪后自动投案并如实供述，系自首，改判有期徒刑一年六个月。此外，四人案发后退赃，二审审理期间杨泽彬的家人又代为退赃，均酌情予以从轻处罚。

第一个问题：微信群连张牌桌都没有，怎么就成了「赌场」？因为赌场的本质不是房子，是组织化的赌博空间。司法实践对开设赌场的把握看四个特征：控制性——群主制定赌博规则、决定谁能进群谁被踢出；组织性——有庄家、有代发红包的抢手、有明确分工；持续性——不是逢年过节偶尔玩一把，而是在一段时间内连续开赌；开放性——通过邀请不断招揽赌客加入。四条齐备，虚拟空间和实体赌场没有实质差别。指导案例106号的裁判要点说得很直白：以营利为目的，通过邀请人员加入微信群，利用微信群进行控制管理，以抢红包方式进行赌博，在一段时间内持续组织赌博活动的行为，就属于开设赌场。同一批发布的指导案例105号《洪小强等开设赌场案》管的是另一种形态——拉人进群，按竞猜网站开奖结果押大小、单双，接受赌资累计3237300元，直接认定「情节严重」。两个案例一攻竞猜、一攻红包，2018年12月25日作为第二十批指导性案例发布后，全国法院对微信群赌博的定性基本再无争议。

第二个问题：没建群、没抽头、没定规则，只是代发红包，为什么也构成开设赌场罪？因为共同犯罪看的是分工，不是名分。明知这个群是用来赌博的，仍按庄家的安排在群内代发红包、维持赌局运转、从抽头款里按件计酬，这就是共同开设赌场的实行行为之一，和「开赌场的人」只差一个作用地位，不差一个罪名。但这个案子对辩护更有价值的部分恰恰在这里：一审漏掉了从犯认定，二审纠正后，四个人的刑期立刻松动——谢检军从三年六个月到三年，属从轻；高垒、高尔樵从三年三个月到二年六个月，属减轻；杨泽彬叠加自首，从三年直落一年六个月。《刑法》第二十七条规定从犯应当从轻、减轻处罚或者免除处罚，这不是「酌情照顾」，是法定情节，一审没认，二审就得纠。对照一审二审两张判决书，「位置辩护」四个字值多少年刑，一目了然。

第三个问题：同样是赌，赌博罪和开设赌场罪差在哪？差在组织控制程度，也差在刑期。《刑法》第三百零三条第一款是赌博罪，管聚众赌博和以赌博为业；第二款是开设赌场罪，管提供赌博场所、组织赌博运转的人。同样一群人在赌，偶尔凑局的赌头可能是赌博罪，建群定规则、抽头养抢手的组织者就是开设赌场罪，量刑档次完全不同。还要提醒一个时间点：本案裁判于2016年，当时开设赌场罪是三年以下有期徒刑、情节严重的三年以上十年以下；《刑法修正案（十一）》自2021年3月1日施行后，本罪已调整为五年以下，情节严重的五年以上十年以下，刑罚整体加重一档。情节严重的认定，网络赌博案件参照最高人民法院、最高人民检察院、公安部2010年《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条：赌资数额累计30万元以上、抽头渔利数额累计3万元以上、参赌人数累计120人以上，或者建立赌博网站并提供给他人组织赌博、为赌博网站担任代理并接受投注等情形，都在其列。106号案裁判理由中「且系情节严重」五个字，背后是这套数额标准在撑着。

第四个问题：群里只是跟着抢红包的普通赌客，会不会被抓？一般不会按开设赌场罪追。偶尔参赌的人员，通常按《治安管理处罚法》以赌博行为处理，拘留加罚款；只有以赌博为业，或者聚众赌博情节严重的，才触及赌博罪。但有三条红线要划清：第一，赌资不受法律保护，查获即追缴没收，输出去的「翻本钱」没有任何法律路径能要回来；第二，赌债不受民法保护，法庭上主张赌博欠款一律驳回；第三，也是最容易踩空的一条——一旦你在群里从「只抢不发」变成了承担拉人、记账、代发红包、结算上下分的角色，身份就从赌客滑向共犯，指导案例106号里那四位，起点也就是「帮忙发发红包」。

第五个问题：家人因为红包赌博群被刑事拘留了，辩护从哪几点切入？这个案子本身就是一份现成的辩护清单。第一，主从犯之辩是最大的改判点：当事人是建群出资、控制规则、决定抽头分配的组织者，还是从庄家手里按件领酬的帮手，直接决定是主犯还是从犯——后者是法定应当从轻、减轻的情节，本案二审平均为每名被告人减了一年左右。第二，自首的窗口在到案之前：杨泽彬自动投案加如实供述，四人中量刑最轻，一年六个月；家人刚被带走、案件还在侦查阶段时，这往往是能争取的第一张牌。第三，退赃退赔要赶早：本案四人案发后退赃、杨泽彬家属在二审期间代为退赃，法院均明确写入酌情从轻的理由，退赃的时机和方式直接影响量刑评价。第四，数额与情节之辩：赌资怎么累计、重复投注是否重复计算、抽头如何认定，每一笔都关系到是否跨过「情节严重」的门槛，门槛内外是两档刑期。第五，定性之辩：组织控制特征不足、营利属性不明显的，争取向赌博罪乃至治安处罚方向降格。北京宸维律师事务所在刑事辩护领域办理网络赌博、开设赌场类案件时，第一步永远是把当事人在链条里的位置和获利方式钉死——位置决定定性，定性决定刑期。

指导案例106号经最高人民法院审判委员会讨论通过，2018年12月25日作为第二十批指导性案例发布，发布关键词为「刑事、开设赌场罪、网络赌博、微信群、微信群抢红包」，相关法条列明《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款。引用时注意三点：裁判要点要用发布原文，核心逻辑是「利用微信群控制管理加抢红包赌博加持续组织」三位一体即构成开设赌场；量刑表述要按现行法更新，本案裁判时「情节严重的三年以上十年以下」已被刑法修正案（十一）改为「五年以上十年以下」；与105号案对照记忆，105号定竞猜押注型、106号定红包赌博型，两个案例共同覆盖了微信群开设赌场的典型形态。这个案子留给普通人最朴素的一句话：群里的红包可以抢，群主的红包发不得——按个计费的那一刻，你可能已经在给赌场打工了。