1．不具备用工主体资格的单位或者个人（包工头），违法用工且拒不支付劳动者报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，应当以拒不支付劳动报酬罪追究刑事责任。
2．不具备用工主体资格的单位或者个人（包工头）拒不支付劳动报酬，即使其他单位或者个人在刑事立案前为其垫付了劳动报酬的，也不影响追究该用工单位或者个人（包工头）拒不支付劳动报酬罪的刑事责任。
先给结论：拖欠工资不只是劳动纠纷，数额较大、经政府有关部门责令支付仍不支付的，直接构成刑事犯罪。《中华人民共和国刑法》第二百七十六条之一规定，以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬，或者有能力支付而不支付，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑。最高人民法院指导案例28号胡克金案把两条关键规则钉成了判例：没有用工主体资格的包工头照样能构成这个罪；别人替他垫付了工资，也免不掉他的刑责。
把案子摆出来看。2010年12月，胡克金分包了位于四川省双流县黄水镇的三盛翡俪山一期景观工程的部分施工工程，随后聘用多名民工入场施工。施工期间，他累计收到发包人支付的工程款51万余元，已经超过了结算时确认的实际工程款，也就是说钱拿到手了，活也干完了，账上并不亏。2011年6月5日工程完工后，胡克金却以工程亏损为由，拖欠李朝文等20余名民工工资12万余元。6月9日，双流县人力资源和社会保障局责令他支付拖欠的民工工资，他当晚就订购了机票，次日早上乘飞机逃匿。6月30日，工程总承包商四川锦天下园林工程有限公司代他垫付了12万余元工资。7月4日，公安机关对胡克金拒不支付劳动报酬案立案侦查；7月12日，他在浙江省慈溪市被抓获。2011年12月29日，四川省双流县人民法院以（2011）双流刑初字第544号刑事判决认定其犯拒不支付劳动报酬罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元。宣判后胡克金没有上诉，判决生效。
第一个问题：没有公司、没有资质的包工头，也能构成拒不支付劳动报酬罪吗？能，这正是28号案例第一条裁判要点解决的问题。拒不支付劳动报酬罪规定在《刑法》第二百七十六条之一，条文表述用的是「以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付」的行为人，并没有把主体限定为注册公司。很多包工头有个误区，觉得自己没办营业执照、没挂公司牌子，欠薪只是「经济纠纷」，公安管不着。28号案例说得很清楚：不具备用工主体资格的单位或者个人，违法用工且拒不支付劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，同样以拒不支付劳动报酬罪追究刑事责任。胡克金没有建筑施工资质、违法招用民工，这些情节不但不构成出罪理由，反而连同欠薪一起被写进了判决理由。
第二个问题：拖欠多少工资才算「数额较大」、会走到坐牢这一步？标准比大多数人想的低。最高人民法院《关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条规定了两条线：拒不支付一名劳动者三个月以上的劳动报酬，数额在五千元至二万元以上；或者拒不支付十名以上劳动者的劳动报酬，数额累计在三万元至十万元以上，即属「数额较大」（各省级法院可在幅度内确定本地标准）。胡克金拖欠的是20余名民工、12万余元，两条线都远远踩过。数额之外还有一个行为要件：以转移财产、逃匿等方法逃避支付，或者有能力支付而不支付。胡克金手里收着51万余元工程款，结算确认的实际工程款还低于这个数，「工程亏损」只是借口，属于典型的有能力支付而不支付；被责令支付后连夜订机票逃匿，又踩中了逃匿这一条。
第三个问题：人跑了、责令支付文书送不到手上，是不是就没法定罪？不是。同一个司法解释第四条专门堵住了这个漏洞：行为人逃匿，无法将责令支付文书送交本人、同住成年家属或者所在单位负责收件的人的，有关部门在行为人的住所地、生产经营场所等地张贴责令支付文书，并采用拍照、录像等方式记录的，视为「经政府有关部门责令支付」。也就是说，「跑」在程序上没有任何用处，人社部门在工地或住处贴一张限期整改指令书、拍照留档，前置程序就算完成了。对欠薪方来说，真正聪明的做法恰恰相反：接到责令支付文书后积极配合、筹措资金，因为前置程序之后的每一步都在向刑事立案靠近。
第四个问题：总包已经把工资垫付了，民工没受损失，为什么还要判包工头的刑？这是28号案例第二条裁判要点，也是本案最有分量的规则。双流法院判决理由的逻辑是：总承包企业按照规定清偿拖欠工资，性质上属于为胡克金垫付，这个行为消减了欠薪的社会危害性，但不能免除胡克金应当支付劳动报酬的责任，因此不影响追究其刑事责任。换个角度说，垫付改变的是「损失是否落地」，不改变「犯罪已经完成」。拒不支付劳动报酬罪惩罚的是经责令支付仍不支付、逃匿躲债的行为本身，2011年6月9日被责令支付、6月10日登机逃匿那一刻，构成要件已经齐了，之后谁去补窟窿都补不掉他的罪责。这个规则对工程链条上的各方都有提醒：总包垫付是法定义务的兜底，不是包工头的免罪符；包工头以为「反正总包会兜底」而跑路的，最终是工资一分不少（由总包垫付后再向他追偿）、刑期照坐。
第五个问题：已经欠了薪，什么时候补钱最有用？刑法第二百七十六条之一第三款和司法解释给了一条明确的从宽梯度，越早补越有用：尚未造成严重后果，在刑事立案前支付劳动报酬并依法承担相应赔偿责任的，可以认定为情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪；在提起公诉前支付的，可以减轻或者免除处罚；在一审宣判前支付的，可以从轻处罚。三个阶段，三种待遇，时间每往后推一步，出罪空间就小一圈。胡克金案里垫付款发生在6月30日、立案在7月4日，但那是总包垫的，不是他自己支付的，所以连「立案前支付」的出罪窗口都没搭上，最终靠初犯、认罪态度好拿到一年有期徒刑加二万元罚金。如果他6月9日接到责令支付文书后自己筹钱结清，这个故事大概率不会走进刑事程序。
从办案实务看，这个案例对劳资两头都划出了操作线。对被欠薪的劳动者，路径很清晰：先向用工所在地劳动保障监察机构投诉（可打12333），拿到责令支付文书是启动刑事程序的前置条件，也是固定欠薪数额的证据；对方逃匿的，文书张贴送达同样有效，不要因为「找不到人」就放弃投诉。对被指控的一方，辩护的核心在三处：数额是否达到「数额较大」的本地标准、责令支付程序是否依法完成、「有能力支付」与「逃匿」的认定是否有证据支撑；同时把付款时间节点盯死，立案前、公诉前、一审宣判前三个窗口对应的法律后果完全不同。这类案件一头连着刑事、一头连着工程款和劳务结算，是典型的民刑交叉地带，北京宸维律师事务所在刑事辩护与民刑交叉领域办理此类案件时，始终坚持先把行政前置程序和数额认定逐项过筛，再结合付款时点设计辩护或和解方案。
指导案例28号经最高人民法院审判委员会讨论通过，2014年6月23日作为第七批指导性案例发布，发布关键词为「刑事、拒不支付劳动报酬罪、不具备用工主体资格的单位或者个人」。它是2011年刑法修正案（八）增设拒不支付劳动报酬罪之后，最高院为这条新罪名树的第一块路标，直接回应了建筑领域层层分包、包工头跑路这个最突出的欠薪场景。引用时注意两点：裁判要点要用发布原文，两条要点常常要一起援引，第一条解决主体资格争议、第二条解决垫付后的责任争议；数额标准和送达规则要连同法释〔2013〕3号司法解释一起用，否则构罪要件讲不完整。对正在面对欠薪纠纷的当事人和家属，这个案子最朴素的一句话是：欠薪有刑事红线，早一天结清，多一分出路；跑了，垫了，都救不回来。
门槛不高。按最高法法释〔2013〕3号司法解释第三条，拒不支付一名劳动者三个月以上报酬且数额在五千元至二万元以上，或者拒不支付十名以上劳动者报酬累计三万元至十万元以上，即属「数额较大」，经政府有关部门责令支付仍不支付就构成拒不支付劳动报酬罪，处三年以下有期徒刑或者拘役；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑。
会。最高院指导案例28号明确：不具备用工主体资格的单位或者个人（包工头），违法用工且拒不支付劳动报酬、数额较大、经责令支付仍不支付的，以拒不支付劳动报酬罪追究刑事责任。没有营业执照和施工资质不是出罪理由，反而是违法用工的加重情节。
两条线同时走：行政线向用工所在地劳动保障监察机构投诉（热线12333），由人社部门责令限期支付，对方逃匿的可在其住所或经营场所张贴送达；刑事线在责令支付逾期不履行后，由人社部门移送公安立案。工程建设领域施工总承包单位对农民工工资有先行清偿的兜底责任，垫付后再向包工头追偿。
会。指导案例28号裁判要点第二条：他人在刑事立案前为包工头垫付劳动报酬的，不影响追究其拒不支付劳动报酬罪的刑事责任。垫付只是消减了社会危害性，不免除支付责任和罪责。只有欠薪者本人在立案前主动支付并承担赔偿责任的，才可能不认为是犯罪。
越早越好，分三档：刑事立案前支付并承担赔偿、尚未造成严重后果的，可认定情节显著轻微不认为是犯罪；提起公诉前支付的，可以减轻或者免除处罚；一审宣判前支付的，只能从轻处罚。指导案例28号中胡克金因是总包垫付而非本人支付，未获出罪评价，最终判有期徒刑一年、罚金二万元。